融资担保机构反担保措施法律风险管理实践经验集结
在银行信贷业务中，为保障信贷到期后能够及时回收款项，银行除了考察借款人的还款能力和还款意愿外，作为信贷回收的保障措施，一般都会要求借款人或第三人提供担保，比如抵押、质押或者第三人的保证等。融资担保机构为借款人提供融资担保以后，一般也会要求借款人或第三人提供反担保。但在业务实际操作中，即使担保机构已按照法律规定的要求，设立了相应的反担保措施，但是由于种种原因，也会出现反担保措施实际落空的情况。另外，根据现有法律的规定，有些设置的反担保措施在实践中也很难操作。本文将针对融资担保机构设置反担保的有关法律风险管理问题，以及在业务实践中应当注意的一些问题，与大家共享。
担保风险管理理念之经验概括
对于融资担保机构的风控部门和合规部门，总有一个比较理想的理念，就是想把风险降低到最低，甚至做到零风险。其实，这只是一个不太切实的想法或者所追求的理想管理目标而已。他们在概念的理解上，把控制风险已理解成为消灭风险。
在业务实践中，我们对于风险的管理，应该明确以下理念：①风险可以控制，但不能消灭；②回避一种风险的同时，可能会产生另一风险；③避免了风险的同时，往往也会避免掉因风险带来的收益；④成功者是善于控制风险而不是回避或者消灭风险。
基于以上理念，对风险管理的防控工作，总体经验总结为：①风险控制目标：避免单向；②风险控制质量：零风险不一定好（因为零风险，往往直接导致业务交易失败，或者看似零风险，实际可能掩藏着巨大的风险漏洞。对应的经济学原理即是“没有免费的午餐”）；③风险控制深度：该深一定要深；④风险控制广度：防止真空；⑤风险控制力度：拿捏得当。
反担保人先义务履行之操作经验
融资担保机构在为借款人的银行贷款提供担保时，对反担保的尽职调查是非常必要的。在业务实践中，担保机构会要求反担保人按照尽职调查的材料清单提供相应的材料。担保机构的项目经理往往基于理论上的诚实信用原则，会认为反担保人提供的材料都是真实的。可实际上，反担保人可能会有意或者无意地提供虚假的材料。基于这些虚假材料而做出的决策和法律方案设计，很可能会导致担保机构代偿后无法全额追偿而产生代损。
我国《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本条规定就是在阐明订立合同过程中的“缔约过失责任”。
为充分利用好《合同法》第四十二条规定，在业务实践中，需要对该条规定的内容进行进一步具体化，即以下内容需要界定清楚：①要求反担保人提供材料以及相应的信息；②需要界定虚假材料或者信息界定的标准；③需要明确损失赔偿的数额或者损失赔偿的计算方法；④反担保人愿意就此承担责任的真实的意思表示。
除了以上内容需要明确界定清楚外，还需要在程序上考虑两点：
1．需要实际考虑缔约过失责任的举证责任分配。
2．需要实际考虑缔约过失责任的举证可否实现的可能性。
因此，建议在相应的反担保合同中明确约定缔约过失责任的内容。对于缔约过失责任的约定，不仅是要求反担保人保证相应的内容是真实的，而是严格按照缔约过失责任所规定的法律构成要件予以合同内容约定。
现行法律规定不能直接设置反担保措施之操作经验
在融资担保业务中，往往会遇到设置有效的反担保措施与现有法律规定相抵触的情况，就需要设计出既能保证融资担保业务安全，又不从根本上违背法律的一些特殊方案。
例如，乡镇企业或者村办企业所使用的土地很多都是集体性质的土地，根据现行法律规定，在有些地区，所盖厂房可能无法办理房屋产权证书，将无法设定财产抵押（注：根据物权法可以办理在建工程抵押）。 因为根据我国 《物权法》的规定，以不动产用益物权进行抵押的，担保物权以登记发生效力。在现实中，没有房屋产权证书就无法满足房屋抵押登记的条件，无法实现《物权法》所规定的法定要件。
对于反担保措施的设置，我们要明白两个目的，一是法律目的，二是商业目的。法律目的，自然是要根据法律规定的要件予以设置，以产生预期的法律效果。但是，达到法律效果并不意味着可以直接达到商业目的。例如，关联公司之间的相互担保，在法律上符合了法律的构成要件，但是关联公司的经济总量是一定的，因此即使有再多的关联公司担保，在法律上符合构成要件能产生法律效果，但实际上商业目的，就是在某次商事交易行为中很难实现商业目的，即保障最终债权的实现，最终能实现商事交易的经济价值。设置反担保措施，其商业目的便是为了最终保障商事交易经济价值的最终实现。因此，从商业价值角度来看，在设置反担保措施时，不仅要考虑法律层面的有效构成要件，还要衡量反担保措施本身的经济价值。另外，要特别指出，如果在法律层面上不能有效设立反担保措施，而通过其他方式却能保障商事交易的经济价值的最终实现，在这种情况下，即使这种方式不是《担保法》和《物权法》界定的反担保措施，也要考虑变通方式，以顺利完成该笔业务。
例如，解决前述乡镇企业或者村办企业的农村集体土地使用权问题，以及未能办理房屋产权证书的厂房等影响反担保设置的问题，在业务实践中的操作方法一般有三种：附条件买卖、附条件租赁以及期权入股。
１．附条件买卖。融资担保机构为了保障贷款的回收，在设置反担保时，可以要求其确定的第三方主体与反担保人签订附条件的厂房（房屋）买卖合同。合同约定的核心内容一般为：
（1）即使签订了买卖合同，反担保人仍可以继续使用土地使用权以及厂房（房屋）。
（2）如果借款人不能按时履行还款，融资担保机构代偿后，其确定的第三方主体便可以要求反担保人履行买卖合同。因为此种情形主要涉及的是农村集体用地问题，所以在签订买卖合同时，一般会要求（乡）镇政府或者村委出具相应的承诺书。
2．附条件租赁。融资担保机构为了保障贷款的回收，在设置反担保时，可以要求其确定的第三方主体与反担保人签订附条件的租赁合同。合同的核心内容一般为：
（1）土地使用权或者厂房租赁给融资担保机构确定的第三方主体，同时约定第三方主体可以转租土地使用权或者厂房，如果借款人能按期履约还款，第三方主体首先应当将土地使用权和厂房反租给反担保人。
（2）如果贷款到期，借款人未能履行还款义务，则融资担保机构代偿后，其确定的第三方主体可以终止反租赁合同，而将土地使用权或者厂房转租给其他人。
3．期权入股方式。如果借款人不能如期还款，则融资担保机构代偿后，其确定的第三方主体可以按照约定的价格实现全部或者部分债转股。此种方式，应先界定好债转股的价格，但是是否行权以及如何行权，则需根据借款人履约的情况，由担保机构决定。
夫妻信贷或者夫妻担保之操作经验
夫妻信贷之操作经验
夫妻信贷主要是指夫或者妻作为借款人的信贷类型。在操作上，主要有三种情况：一是夫妻俩人作为共同的债务人；二是夫妻任一人作为借款人，但是另一人作为担保人；三是夫妻任一人对外借款，另一人不知道该情况。（注：国有融资担保机构服务对象一般不含自然人，即不为个人债务向银行提供保证。）
对于夫妻债务，《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》 （以下简称 《婚姻法司法解释（二）》）中第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
对于婚前的债务，法院司法判例一般都是不予支持作为夫妻共同债务。而对于婚后债务，原则上都是按照夫妻共同债务处理。但是，《婚姻法司法解释（二）》第二十四条但书规定：“但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”在夫妻信贷中，借款人的配偶往往会充分利用该条但书规定，避免承担信贷债务。所以，在夫妻信贷债务中，为避免这种情况发生，融资担保机构公司应尽量要求夫妻双方作为借款的主体，而不要以夫妻一方作为借款主体。
值得注意的是，在实践中，一旦发生信贷债务，夫妻双方往往会通过“假离婚”的方式将财产转移为不是借款主体的另一方，然后以“不知道”为理由予以抗辩。虽然对于这种方式，法律上有相应的救济措施例如行使“撤销权”，但是维权需要付出较高的经济成本和时间成本，且维权能否胜诉本身也具有不确定性。所以，为了避免这种情况的发生，应尽量直接以夫妻双方作为借款主体。
夫妻反担保之操作经验
夫妻反担保，是指作为担保人，为借款人的借贷行为向融资担保机构所做的反担保。《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。” 根据该条规定，融资担保机构在反担保设置中，对提供连带责任保证的担保人除了应主要考虑其是否符合法定要件，还应注意以下几点保证人的法定要件需具有清偿能力即实际担保履行能力，参见《担保法》第七条:
1．提供反担保是否个人担保行为，夫妻另一方是否知道该反担保行为。
2．在设定反担保时，应知晓相应的法律后果，即形成的是个人担保债务还是家庭共同债务，如果形成的是家庭共同债务，则对代偿款的回收保障将更加可靠。
3．为防止反担保人利用《婚姻法司法解释（二）》但书的规定予以抗辩，在设定反担保时，最好能征求到未担保一方的知情凭证。
4．如果反担保人提供的是物保，须调查清楚是属于个人财产还是夫妻共有财产，如果是夫妻共有财产，必须征求到另一方的同意。（注：若为夫妻共有财产，办理登记时不动产管理局会要求夫妻到场签字，可作为另一方同意证据，且也有判例支持。）
养殖动物抵押、质权担保之操作经验
在融资担保业务中，担保客户如果是养殖专业户或者养殖企业，则主要的反担保物一般为正在养殖的动物。对于养殖的动物，在设置反担保措施时，根据我国《物权法》的规定，主要的方式就是抵押和质权。
抵押
根据我国《物权法》的规定，动产抵押权的有效设立，须签订书面抵押合同并办理抵押登记，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。以养殖动物抵押，属于动产抵押。根据《物权法》规定，应当在相应的工商局进行抵押登记。但在实际业务操作中，很多地方的工商局并不办理此项内容登记。对于养殖动物的买卖行为，也很难区分买方的行为是属于善意还是属于恶意。因此，在业务实践中，对于养殖动物的抵押行为，即使签订了符合法律要求的抵押合同，但是往往因为无法办理抵押登记，不能对抗善意第三人，也将面临抵押难以真正实现的风险。
质权
根据我国《物权法》规定，质权自出质人交付质押财产时设立。动产质权的设立，必须要交付。但是对于质权标的物养殖动物来说，如何交付则是一个问题。并且，《物权法》第二百一五条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”如果将质权标的养殖动物交付给质权人保管，质权人也很难保管好，毕竟养殖动物需要拥有专业的技术才能饲养好。
在业务实践中，对于养殖动物作为质权标的物予以质押时，很多融资担保机构只是签订了质权反担保合同，并未按照《物权法》的规定完成交付，因此，根据法律规定，融资担保机构实质上尚未取得养殖动物的质权。
如果以养殖动物为质权标的物设置质权，交付是操作的关键点。理论上关于动产交付的方式有：现实交付、简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。其中“占有改定”是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，以养殖动物为质权标的物设置质权时，可以以占有改定的方式完成交付。具体操作方式有两种：一是在质押合同中明确约定占有改定交付方式的内容；二是另行签订交付合同，交付的方式可以是占有改定。
既有物保又有人保之操作经验
在融资担保业务中，反担保措施经常是物保与人保同时存在。针对这种情形，我国有关法律以及司法解释也有相关规定。
《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任以后，有权向债务人追偿。”
根据有关法律以及司法解释，融资担保机构在实现债权的时候，保证人是可以要求保证责任滞后于物的担保的。为避免这种情况的发生，又可以在法律规定的条件下操作，就要充分理解并利用好《物权法》第一百七十六条规定的第一层含义，即：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”也就是说，债权人在实现债权的时候，法律赋予了“按照约定实现债权”的权利。因此，融资担保机构要充分详细地约定好物的担保和人保，将来行权的时候做出对己有利的选择。
反担保人规避、逃避担保责任诉讼应对之经验
在业务实践中，融资担保机构经常会遇到受保企业客户不履行还款义务而反担保人也规避、逃避反担保责任的情况。一般情况下，反担保人规避、逃避反担保责任的具体方式主要有三种：一是主合同（委托保证合同或保证合同）无效、反担保合同无效；二是主合同（委托保证合同或保证合同）有效但反担保合同无效；三是主合同（委托保证合同或保证合同）、反担保合同都有效，但反担保人没有实际担保能力，如隐匿或转移财产。
主合同无效、反担保合同无效
我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《物权法》第一百七十二条亦规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
在担保业务实践中，因主合同无效导致反担保合同的无效，则融资担保机构实现债权时，要充分利用好反担保人的过错民事责任。我国《担保法司法解释》第七条、第八条对此作了明确的规定。第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保合同无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”（注：在反担保合同中，此处的债权人是指担保机构，担保人是指反担保人。）
另外，反担保合同与主合同是具有相对独立性的。《物权法》明确规定：“主合同无效担保合同无效，但是法律有规定的除外。”《担保法》也规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”因此，在签订反担保合同时，充分利用好反担保合同的相对独立性，可以约定反担保合同不应主合同的无效而无效。即约定反担保合同即使在主合同无效的前提下，因无效合同而导致的主债务人对债权人存在的债务，反担保人对此同样承担担保责任。（注：对保证反担保可以约定主合同无效，反担保合同仍有效；但对物保反担保合同不能作这样的约定，即使约定也无效。）
主合同有效、反担保合同无效
在业务实践中，有时反担保人会为了规避或逃避自己的反担保责任，在主合同有效的前提下，以反担保合同无效予以抗辩。以下是较常见的几种情况：
1．反担保主体资格方面。如明知政府机构不能作为反担保主体，但还是同意其作担保，导致反担保无效。
2．对员工授权不明或者没有明确授权，导致反担保合同无效。公司员工在操作具体业务时，如果没有明确的授权，则可能因为没有授权或者授权不明，反担保人会以无权代理予以抗辩（注：法务人员要重点学习“表见代理”的法律特征）。
3．瑕疵抵押物设置抵押权。如有争议的财产、共同或共有财产没有共同协商处理、无处分权财产等。
4．未完成法律明确规定的要件，而导致抵押权或者质权无效取得。如抵押登记未办理、质物交付未实现。
5．误将承诺函认为是担保函。只有承诺函具备担保的构成要件时，才具有担保的法律效力，否则，承诺函不一定等同于担保函。
出现以上几种情形，融资担保机构自身也存在一定过错，所以，在业务实践中，即使反担保人不抗辩，法院也会依法判决。
主合同、反担保合同都有效，反担保人没有实际担保能力，如隐匿或转移财产
在业务实践中，很多借款人与反担保人都是互相担保的。因此，反担保人除了给别人承担反担保责任以外，自己也往往是其他融资项目的主债务人。为了规避及逃避担保责任，反担保人经常通过假离婚等多种方式隐匿或转移财产，甚至有的反担保人本身已处于破产边缘，导致融资担保机构的反担保措施最终落空。对此，融资担保机构要特别注意反担保人的动态，防止其隐匿、转移财产，同时，除做好审核、尽调或保后管理工作以外，最好还再增加其他反担保措施。
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