通过签订商品房买卖合同并办理网签备案进行担保是否构成让与担保？

背景：

《民法典》没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，让与担保一直在担保实践中扮演重要角色。如开发商为了融资，以签订商品房买卖合同的方式为债务提供担保，约定将商品房作为担保标的物，但并未实际让渡商品房所有权（没有办理过户），而是办理商品房网签备案登记，在债务人不能履行还款义务之时，将商品房的所有权转移至债权人名下，这种约定是否构成让与担保？

（一）什么是让与担保

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给债权人，于债务不履行时，债权人可就标的物优先受偿的一种非典型担保。

法律规定：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条   债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

《九民纪要》第71条亦对让与担保做出了同样的规定。

根据担保司法解释及《九民纪要》的规定，构成让与担保需将财产的所有权形式上转移至债权人名下。

在只办理商品房网签备案而没有办理过户的情形下，房屋的所有权并没有发生转移，不符合《九民纪要》及担保司法解释关于让与担保构成要件的规定，不属于“让与担保”。     

（二）网签备案房产是否构成让与担保

对于以商品房进行担保的案件，首先应分析网签备案是否满足所有权转移的形式要件，即商品房的所有权是否已经在形式上转移到债权人名下。如果符合形式上物权转移的条件，债权人在债务人到期不能清偿债务的情况下，可以请求参照法律关于担保物权的规定对商品房进行拍卖、变卖或折价优先偿还债权，但不能请求确认商品房归其所有。

关于网签备案是否具备形式上物权转移的要件，各区域地方法院做出了如下判决：

根据江西高院“（2017）赣民终585号”判决书和判决生效后民事审判庭对该判决的书面回函（（2021）最高法执复90号）中提及：“当事人就案涉房产签订的买卖合同实为让与担保性质，按照物权法定原则，该让与担保只是一种债权担保方式，即使网签备案实际上也只是商品房买卖的公示而非抵押担保的公示，并不具有物权效力，该担保只在当事人之间生效，不具有优先性。如果房产已经变更登记在债权人名下，则债权人对房产享有“优先受偿的权利”，但是，债权人仅办理了网签，并未完成不动产转移权属登记，因此无权要求就合同备案登记的房产就所担保的债权享有优先受偿权。

根据湖南省常德市中级人民法院“（2018）湘07民终394号”判决书：……商品房预售合同登记备案的目的在于对房地产开发企业的商品房预售行为进行行政管理，对商品房预售合同进行备案，系行政管理范畴，其目的是为了方便管理者管理，而非属于《物权法》所规定的预告登记，故不产生物权效力。

综上，商品房预售合同网签备案，仅作为一种程序性事实行为和行政法律制度，其目的是为了方便管理、监督和服务，并不具备商品房物权转移的效力。故对所涉及的担保房产签订买卖合同及网签备案在债权无法实现情况下不具有就商品房拍卖、变卖或折价后优先受偿的物权效力。

结语:

虽然以“网签房”作为担保在实践中经常发生，但单纯的签订房屋买卖合同并办理网签备案从法律效果上并无法产生担保物权效力，更难以保障债权到期后的优先受偿权。因此，我们更加建议采用传统意义上的不动产抵押担保并办理相应登记手续，以更好的保障债权的实现。若标的房产处于在建状态尚未取得产权证无法办理抵押手续情况下，我们建议债权债务双方在登记机关预先办理房屋抵押预告登记。